2024年5月6日，《网络反不正当竞争暂行规定》（国家市场监督管理总局令第91号，下文称“《暂行规定》”）出台，2024年9月1日起施行。《暂行规定》第7.2条规定：“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。”该款系对《反不正当竞争法》（“下文称《反法》”）第6条第4项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的细化，为隐性使用关键词构成混淆行为提供了法律依据。
此前实践中对隐性使用关键词是否构成混淆性不正当竞争争议较大，主流意见认为不构成混淆性不正当竞争，以上海知产法院的“鸿云案”[1]为代表。2022年最高人民法院审理的“海亮案”[2]观点突变，认定未经许可擅自将竞争对手的商业标识设置为关键词进行使用的行为，即便是隐性使用，也同样构成不正当竞争。不过最高法院系借助《反法》第2条一般条款予以认定，实践中对于隐性使用关键词属于不正当竞争的规范基础为《反法》第6条还是《反法》第2条仍有争议。
此次《暂行规定》第7.2条将隐性使用关键词构成不正当竞争的规范基础予以了明确。下文将结合实际案例，重点分析法院判断隐性使用关键词是否构成混淆性不正当竞争的考量因素。
一、隐性使用关键词是否构成不正当竞争的规范基础
关键词隐性使用是指将商标、企业名称、商品名称等商业标识或通用的热搜词汇等作为系统运行后台的搜索关键词，使得网络用户在前端使用该关键词进行搜索时，使用主体的链接或应用能够出现在前台搜索结果展示页面。
由于《反法》列举的不正当竞争行为未包含此种侵权形式，实践中评判该行为的规范基础存有争议。近几年认定隐性使用关键词构成不正当竞争的案例，多以《反法》第2条第1款“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”之一般性规定为依据，个别案件适用了《反法》第6条第1款或者同时适用了《反法》第2条第1款和第6条第1款（请见表1）。
笔者认为，《反法》第2条作为一般条款，系对《反法》所规制的不正当竞争行为构成要件的概括性归纳，具有统摄及原则性指引意义，宜审慎适用。评判隐性使用关键词不宜向《反法》一般性条款逃逸，否则会减损消费者的选择空间、妨害商品信息的自由流动。若隐性使用难以落入《反法》第6条规制，选择适用《反法》第2条来评判该行为是否正当，则必须有更加充分的理由，一定概率的损害并不当然受到《反法》的规制。[4]
实际上，此前已有立法呼应了《暂行规定》第7.2条的规定，例如《上海市反不正当竞争条例》（2020修订）第8条第3款规定：“经营者不得通过将他人有一定影响的标识与关键字搜索关联等方式，帮助其他经营者实施混淆行为。”《暂行规定》出台后，隐性使用关键词构成混淆行为有了明确的规范基础。可以预见，未来争议会集中在隐性使用关键词构成混淆行为的边界，换言之，法院通常考量哪些因素来认定隐性使用关键词构成混淆行为，下节将通过案例的分析归纳予以总结。
二、隐性使用关键词构成混淆性不正当竞争的考量因素
混淆性不正当竞争行为的实质判断要件为“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。这实则内含了《反法》一般条款中的三大核心要件，即“被诉行为违背了公认的商业道德、被诉行为损害了商业标识权利人的合法权益、被诉行为扰乱了市场竞争秩序，损害了消费者权益”。[5]若不存在竞争关系，就不会提供相同或类似的商品或服务，也就不可能造成购买者的混淆误认，因此甚至可以说“原被告双方存在竞争关系”这一要件也被涵摄其中。[6]
鉴于此，《暂行规定》施行前的案件虽多以《反法》一般条款作为隐性使用关键词的规范基础，但在《暂行规定》第7.2条背景下分析混淆性不正当竞争行为的判断要素，仍有非常大的参考价值。实践中，法院通常综合后台设置行为目的与前台搜索结果页面所呈现的具体形态进行具体判断，即后台设置关键词行为是否出于攀附他人商誉、企图混淆的不正当的行为目的、前台搜索结果页面展示的形态是否足以造成相关公众的混淆误认。换言之，从行为人的主客观方面进行综合评价。
（一）主观方面
在主观方面，法院着眼点在于，行为人将与他人商标或企业名称相同的文字、字母设置为关键词，主观上是否具有借用他人的声誉提高其网站点击率的故意，即竞争者明知其行为有违商业道德，仍然实施扰乱市场竞争秩序的行为。主观故意的判断，仍依赖于前台搜索结果页面所呈现的具体形态等客观事实。
（二）客观方面
在客观方面，法院关注的重点包括但不限于：
（1）被诉网站在搜索结果列表中出现的位置；
（2）跳转网页中是否出现诉争关键词；
（3）“广告”或“推广链接”等标示是否足以区分来源；
（4）搜索结果是否可以保证权利人信息对消费者的可见性；
（5）商业标识本身的知名度、影响力、保护范围及其所发挥的商品来源识别作用是否受到影响；
（6）网络用户的认知水平。
1. 被诉网站和权利人网站何者在搜索结果列表中出现于首位，对最终认定结果会有非常大的影响
用户对不同搜索结果的坑位通常持不同期待，不同坑位在付费搜索服务中具有不同的市场价值，坑位越靠前，其与权利人的商品链接之间的相关性理应越高，用户的关注度和市场价值也越高。在推广链接缺乏清晰的广告标记时，若推广链接出现在搜索结果的顶部，则用户通常会误以为推广链接是更为相关的搜索结果。[7]
此外，笔者注意到，在玉雅案中，重庆一中院认为案涉行为不受《反法》第6条规制，但能落入《反法》第2条的规制。虽然法院在论证的过程中借助《反法》第2条的规定指出被诉竞争行为违反诚实信用原则和公认商业道德，且扰乱了市场秩序，损害了其他经营者、消费者的合法利益。但笔者认为起到关键作用的事实，其实是在360搜索平台搜索“玉雅”“玉雅口腔”等关键词，网页中相关信息均指向被诉侵权公司牙博士口腔公司，而并无权利人玉雅口腔公司的相关信息。
2. 是否在被诉公司链接旁边标注“推广链接”或者“广告”字眼对认定不起决定性作用，若被诉网站在搜索结果列表中出现于首位，则很有可能被认定为混淆性不正当竞争
在畅想软件案中，最高法院认为，“中源公司、中晟公司在百度竞价排名搜索推广中将‘畅想软件’‘宁波畅想软件开发有限公司’设置为关键词，当相关公众搜索‘畅想软件’‘宁波畅想软件开发有限公司’时，在位列搜索结果首位出现‘富通天下’广告推送，而不是在搜索结果首位出现畅想公司的相关产品及服务，虽然中源公司、中晟公司主张其是在后台使用了畅想公司的企业名称及字号，在搜索结果中中源公司、中晟公司的创意标题、描述内容和链接网址均标注了其提供的产品及服务为‘富通天下’软件，并在标题旁边标注了‘推广链接’，使得百度推广的结果与自然搜索的结果区分开来，但是该行为仍具有不正当性……”。
3. 若权利人网站在搜索结果列表中出现于首位，则被诉公司链接旁边标注了“广告”等字眼将有助于使得案涉行为免于落入不正当竞争法的规制
在鸿云案中，上海知产法院认为，“在推广链接的底部明确标注了‘广告’字样、载明了被告同创蓝天公司的注册商标‘酷雷曼’且显示在搜索页面的最下方的情况下，相关公众在施以一般注意力的情况下，不会导致将原告与被告同创蓝天公司发生产品来源混淆或二者存在特定关系的混淆……虽然被告同创蓝天公司将原告的URL设置为搜索关键词，但原告官方网站依旧出现在搜索结果的首位。这种无需支付费用的‘显示’已经保证了商业标识专用权人的网址对于消费者的可见性，未对原告的合法权益造成损害。”
4. 法院通常综合案涉主客观方面酌定赔偿数额
在神武案中，广州市天河区人民法院认为，“鉴于多益公司因案涉不正当竞争行为所遭受的实际损失并无充分证据证实，两被告因侵权所获得的利益亦无法确定，本院综合考虑多益公司‘神武’系列游戏的知名度、影响力，被诉侵权行为的性质及持续时间、侵权人的主观过错程度，多益公司为制止侵权行为所支付的合理开支的必要性和合理性程度等因素”，酌情确定赔偿数额为35万元，支持了原告诉请的赔偿金额的70%。
在ETW国际案中，上海杨浦法院认为，“被告擅自使用原告商标作为百度推广关键词的行为，损害了原告的经济利益，构成不正当竞争。虽然原告并没有证据证明其因侵权行为而遭受的损失额，也没有证据证明被告因侵权行为获得的利益，但本院综合考虑被告的主观故意、被告实施侵权行为的持续时间约两年、被告的行为可能导致原告商业机会的丧失、被告并未将原告的商标标识用于其链接或网站内容中、网络交易的成功受多种因素影响等因素酌情确定赔偿数额。”最终支持了原告诉请的赔偿金额的2%。
三、宜谨慎认定隐性使用关键词构成混淆性不正当竞争
《暂行规定》的出台，进一步理清了隐性使用关键词的规范基础。不过实践中，宜谨慎认定隐性使用构成混淆性不正当竞争。从域外来看，多数国家的法院认为隐性使用不必然构成不正当竞争。[8]竞争规范追求的价值很大程度上在于鼓励探索前无古人的竞争模式，终极目的在于维系乃至促进竞争。[9]隐性使用关键词代表了竞争方式在新技术时代的演变，在具体案件中宜弱化主观因素的影响，着眼于前台搜索结果页面所呈现的具体形态进行具体判断，不宜简单地以违反诚实信用和公认的商业道德的理由而将其扼杀。