当前，不少商家采用微信朋友圈、微信群等“私域流量”营销的新模式。微信作为社交平台，朋友圈的主要功能是为用户提供分享个人生活及其他信息的平台，而通过朋友圈等“私域流量”开展营销、推广产品，是否会被认定为发布广告？笔者就这一问题结合处罚案例和司法判例予以分析。
案情回顾
当事人的销售总监为了提高公司产品销售率，在其个人微信朋友圈发布公司产品广告，广告宣传页面上标注的“淡斑”“亮白”功效与事实不符，另页面上标注的“消炎”属于医疗用语，而该产品属于普通化妆品。2021年12月20日，上海市松江区市场监管局认为，当事人的行为构成发布虚假广告、使用医疗用语的违法广告行为。该局依法对其罚款10万元。
“私域流量”广告认定
在公共流量趋于饱和、新流量获取成本高昂、平台限制增加、传统转化途径效果不理想的现状下，“私域流量”营销逐渐进入大众视野。
所谓私域流量，相对于淘宝、京东、百度这些由集体所共有的公域流量而产生，指人们可以自主把控、反复、免费并随时随地直接触达用户的渠道，比如微信群、朋友圈、平台私信等，属于人们的“私有资产”。私域流量运营的常见情形有通过微信好友享受优惠活动、导购在顾客结账后提出加微信等将客户导入微信群，有针对性地向不同客户群体提供产品介绍、推广内容，从而增强客户黏性、提升流量转化率和产品复购率。
有观点认为，鉴于私域流量具有个人私有的属性特征，且一般微信朋友圈中大部分为个人生活社交内容，能看到朋友圈发布内容的仅限于固定的微信好友，内容的传播范围有限，因此朋友圈发布的产品相关内容不宜按照商业广告活动理解，而是属于个人言论自由的范畴。退一步说，即使发布的内容具有广告的直接或间接介绍产品、服务的形式特征，但发布广告这个行为的主体是员工个人而非公司，如果公司没有授意员工发布，则该行为应认定为员工个人行为，不应由公司承担责任。
那么，私域流量发布的产品介绍、推广内容是否可以按照广告认定和处理？如果内容构成广告，公司是否必然构成广告主并承担违法广告的责任？从本案行政处罚决定书来看，前者的答案是肯定的，而公司是否必然构成广告主，还需要根据个案的情形具体分析。
法律适用分析
1.微信朋友圈发布的产品介绍、推广内容是否构成广告？
《中华人民共和国广告法》第二条第一款指出，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。根据该法条规定，商业广告活动具备以下要素：发生在中华人民共和国境内，须是商品经营者或者服务提供者的直接实施或“委托”他人实施，目的是介绍自己所推销的商品或者所提供的服务，并通过一定媒介和形式。在此基础上，可进一步归结出商业广告的三大特征：自愿性、营销性和媒介性。
那么，员工在微信朋友圈发布产品介绍、推广内容的行为是否具备上述要素、符合上述特征，而被认定为属于商业广告活动呢？首先，员工为了履职或受公司意志安排发布产品介绍，符合广告主（公司）推销自己所销售的产品的自愿性；其次，在微信朋友圈发布产品介绍、推销的内容的目的是增加产品销量，引导交易达成，因此具有营销性；最后，媒介性是指广告须通过一定媒介和形式发布，而媒介作为广告信息的传播载体，其形式并未在《中华人民共和国广告法》被明确和具体规定。微信朋友圈可以用于发布文字、图片、视频、音乐形式的内容，当用于发布广告内容时，同样属于媒介形式的一种。在此情形下，员工在微信朋友圈发布产品介绍、推广内容符合商业广告活动的三大特征，认定员工在朋友圈发布的产品介绍内容属于广告，并不与《中华人民共和国广告法》的规定相冲突。
2.员工所在公司可以构成广告主。
员工在微信朋友圈介绍、推广公司产品时，由于其自身并非产品的经营者，因此无法将员工个人认定为广告主。而判断推广行为是否认定为公司（广告主）的行为，可以分别从主观方面和客观方面来判断。从主观方面看，员工是否在公司“安排”下或受公司意志影响进行推广；从客观方面看，员工发布的推广内容是否客观上会让公司受益。
就本案而言，虽然朋友圈广告案例的处罚决定中没有体现员工发布在朋友圈的相关内容属于公司“安排”，但从其发布的内容、身份的特殊性（销售总监）、受益者实际为公司综合判断，将其在朋友圈发布的产品介绍认定为广告具有合理性。
参考案例分析
本案并非上海市市场监管部门首次公布的认定微信朋友圈发布违法广告案例。如在沪市监金处〔2020〕282020000536号案中，当事人法定代表人在其个人微信朋友圈推广当事人产品，被认定推广内容构成违法广告。又如在沪市监嘉处〔2020〕142020000236号案中，当事人监事在其个人微信朋友圈发布当事人生产销售的产品内容，被认定发布违法广告。再如在沪监管松处字（2019）第272019003723号案中，当事人员工在微信朋友圈和微信群转发当事人所销售产品相关的虚假介绍内容，被认定发布虚假广告。上述案例说明，从执法机关的角度，并不会因为微信朋友圈属于“私域流量”就将其排除在广告媒介之外。
从相关司法案例来看，上海法院的态度偏向于认为微信朋友圈并非完全的私域流量，在一定情况下也可以兼具营销平台的属性。
在上海挚想科技有限公司、挚享科技(上海)有限公司与深圳来电科技有限公司、福建亚拉拉特网络科技服务股份有限公司等其他不正当竞争纠纷一审民事判决中，上海市浦东新区人民法院认为：从内容方面来看，微信朋友圈也并非仅限于特定主体间个人生活的社交分享，已经具备市场推广、信息传播等功能。在此情况下，不能因被诉内容的发布场所为微信朋友圈而认为其仅具有个人社交属性。在深圳来电科技有限公司、王唯唯与上海挚想科技有限公司、挚享科技（上海）有限公司等商业诋毁纠纷二审民事判决中，上海知识产权法院认为：对于部分微信用户而言，朋友圈仅是分享个人生活、情感的空间，但随着微信用户数量的增长，以及朋友圈使用范围和用途的不断扩展，很多用户已经将朋友圈作为产品营销、业务拓展的重要途径，在实践中出现的“微商”即是例证。
另外，从两份裁判文书来看，司法机关判断员工在微信朋友圈发布的宣传内容是否属于职务行为，取决于其是否为了执行工作任务而发布，主要考虑行为发生的场合、信息具体内容、行为受益人、行为是否与单位的意志相关等因素。
综上所述，微信朋友圈并非完全的私人属性，“允许陌生人查看十条朋友圈”等功能使其具有受众多、受众可能不特定、内容易转发等特点。如果员工按公司意志（如公司安排发布的统一的图片、文字内容和格式）或为了履职发布具有广告特征的内容，则可能被认定为发布广告行为。
企业合规建议
对于企业而言，考虑到实践中不乏因员工发布违法广告或宣传内容导致公司承担相应责任的案例，因此企业制定相应的合规政策、社交媒体使用指引等，对员工使用朋友圈、微信群等互联网媒介对外发布公司和公司产品相关信息合理控制，同时注重培训和违规惩戒，对于实现员工行为与公司行为的切割、规范员工社交媒体使用行为并帮助公司降低风险具有实践价值。合规政策、指引在内容上至少应当涵盖《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律规定中对于广告和宣传内容的明确禁止性规定，同时可以根据公司所属行业和产品特点进一步细化。